Jak skorzystać z abolicji w opłacie legalizacyjnej samowoli budowlanej?

Akty prawne:

• Dz. U. Nr 75, poz. 690: rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać? budynki i ich usytuowanie („rozporządzenie”)
• Dz. U. Nr 89, poz. 414: ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane („Prawo budowlane”)

Zgodnie z Prawem budowlanym:

„Art. 49. [Sprawdzenie spełnienia wymagań; opłata legalizacyjna; postanowienie o obowiązku usunięcia nieprawidłowości]

1.Właściwy organ, przed wydaniem decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, bada:

1) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego,

2) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń,

3) wykonanie projektu budowlanego przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane

– oraz, w drodze postanowienia, ustala wysokość opłaty legalizacyjnej. Na postanowienie przysługuje zażalenie.

2.Do opłaty legalizacyjnej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, z tym że stawka opłaty podlega pięćdziesięciokrotnemu podwyższeniu.

3. W przypadku stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1, właściwy organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, w określonym terminie, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję, o której mowa w art. 48 ust. 1. Decyzję tę wydaje się również w przypadku nieuiszczenia w terminie opłaty legalizacyjnej, z zastrzeżeniem art. 49c ust. 2.

4. W razie spełnienia wymagań, określonych w ust. 1, właściwy organ wydaje decyzję:

1) o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na wznowienie robót;

2) o zatwierdzeniu projektu budowlanego, jeżeli budowa została zakończona.

4a. Decyzje, o których mowa w ust. 4, mogą być wydane po uprzednim przeprowadzeniu oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko albo oceny oddziaływania przedsięwzięcia na obszar Natura 2000, jeżeli jest ona wymagana przepisami ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, w przypadkach gdy ocena ta jest możliwa do przeprowadzenia z uwzględnieniem analizy rozwiązań alternatywnych przedsięwzięcia i możliwości ustalenia warunków jego realizacji w zakresie ochrony środowiska.

5. W decyzji, o której mowa w ust. 4, nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie”.

Przepisy art. 49 stanowią dalszy ciąg procedury legalizacyjnej (nielegalnej budowy), rozpoczętej na podstawie art. 48. Kontynuacja tej procedury jest możliwa, jeżeli inwestor w wyznaczonym terminie przedłoży organowi nadzoru budowlanego wymagane dokumenty, zgodnie z obowiązkiem nałożonym na niego postanowieniem wydanym na podstawie art. 48 ust. 2. Przedłożenie wymaganych dokumentów, stosownie do art. 48 ust. 5 Prawa budowlanego, ustawodawca traktuje jako złożenie przez inwestora wniosku o zatwierdzenie przedstawionego projektu budowlanego i pozwolenie na wznowienie robót budowlanych, jeżeli budowa nie została zakończona. Ustawa nie określa, czy w przypadku zakończenia budowy przedłożenie wymaganych dokumentów odpowiednio traktuje się jak złożenie wniosku o zatwierdzenie projektu budowlanego. Mimo że w art. 48 ust. 5 Prawa budowlanego mówi, że przedłożenie w wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w ust. 3, traktuje się jak wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i pozwolenie na wznowienie robót budowlanych, nie można tego rozumieć jako wszczęcia nowego postępowania. Procedura legalizacyjna jest wieloetapowym postępowaniem, wszczętym na podstawie art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego, które może zakończyć się wydaniem decyzji na podstawie art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego (nakaz rozbiórki) albo jednej z decyzji wymienionych w art. 49 ust. 4 Prawa budowlanego Postępowanie legalizacyjne jest nietypową procedurą pod tym względem, że w toku tego postępowania rozstrzyga się o pewnych kwestiach – wcale nie drugorzędnych – w drodze postanowień, co kłóci się nieco z pojęciem postanowienia w rozumieniu art. 123 Kodeksu postępowania administracyjnego, które w zasadzie nie powinno rozstrzygać o istocie sprawy. Tymczasem w tym postępowaniu postanowienia w istocie pośrednio rozstrzygają o tym, czy ma być wydana decyzja o nakazie rozbiórki obiektu budowlanego, czy ma nastąpić legalizacja budowy.

Pierwszy etap postępowania (wstępny): jeżeli w ocenie organu nadzoru budowlanego są przesłanki do legalizacji, to wydaje on postanowienie na podstawie art. 48 ust. 2 i nakłada w nim na inwestora obowiązki określone w ust. 3 art. 48.

Drugi etap tego postępowania stanowi ocena spełnienia, od strony formalnej i merytorycznej, przez inwestora obowiązków nałożonych na niego postanowieniem. Jeżeli inwestor przedstawił wszystkie wymagane dokumenty, to można mówić o formalnym spełnieniu nałożonych na niego obowiązków. Natomiast aby mogło być kontynuowane postępowanie legalizacyjne, z zaświadczenia, o którym mowa w art. 48 ust. 3 pkt 1, musi jeszcze wynikać zgodność budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Dopiero łączne spełnienie tych warunków daje podstawę do dalszego postępowania w celu legalizacji, o czym mowa w ust. 5 art. 48.

Przepisy art. 49 ust. 1 stanowią trzeci etap postępowania legalizacyjnego, po stwierdzeniu zgodności budowy z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym na podstawie zaświadczenia, o którym mowa w art. 48 ust. 3 pkt 1, lub ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu i przedstawieniu dokumentów, o których mowa w art. 48 ust. 3 pkt 2.

Należy zauważyć, że w postępowaniu legalizacyjnym inwestor ma obowiązek przedstawienia w zasadzie takich samych dokumentów jak inwestor, który zgodnie z art. 28 ust. 1 przed rozpoczęciem robót budowlanych wystąpił do właściwego organu z wnioskiem o zatwierdzenie projektu budowlanego i wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę (zob. art. 32, 33 i 34).

Mimo pewnych podobieństw różnica jest jednak zasadnicza, gdyż w tym przypadku (legalizacji samowoli budowlanej) organem właściwym jest organ nadzoru budowlanego, a nie organ administracji architektoniczno-budowlanej, jak w przypadku wniosku o wydanie pozwolenia na budowę. Poza tym, ponieważ w przypadku samowoli budowlanej budowa została już rozpoczęta albo nawet ukończona, nie można wystąpić z wnioskiem o wydanie pozwolenia na budowę, a jedynie z wnioskiem o wydanie pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, które zostały wcześniej wstrzymane postanowieniem wydanym na podstawie art. 48 ust. 2. Jest to zgodne z art. 32 ust. 4a, który stanowi, że nie wydaje się pozwolenia na budowę w przypadku rozpoczęcia robót budowlanych z naruszeniem przepisu art. 28 ust. 1, co w postępowaniu wszczętym na podstawie art. 48 ust. 1 jest bezsporne. Poza tym w postępowaniu legalizacyjnym prowadzonym na podstawie art. 48–49 przez cały czas istnieje możliwość wydania decyzji nakazującej rozbiórkę na podstawie art. 48 ust. 1.

Przepisy art. 49 ust. 1 są w pewnym zakresie odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 35 ust. 1, który określa, jakich czynności sprawdzających powinien dokonać organ przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę.

Jak powiedziano wcześniej, przepisy art. 49 ust. 1 rozpoczynają trzeci etap postępowania legalizacyjnego kończący się właściwie wydaniem postanowienia ustalającego wysokość opłaty legalizacyjnej. Brzmienie art. 49 ust. 1 jest mylące, gdyż wszystkie czynności wymienione w pkt 1, 2 i 3 organ nadzoru budowlanego powinien wykonać przed wydaniem postanowienia, w którym ustali wysokość opłaty legalizacyjnej, co nie oznacza, że nie ma to miejsca przed wydaniem decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót budowlanych. Jednak przed wydaniem tej ostatniej decyzji musi pozytywnie zakończyć się etap wcześniejszy, podczas którego dojdzie do wydania postanowienia ustalającego wysokość opłaty legalizacyjnej, postanowienie to stanie się ostateczne (prawomocne) oraz strona wpłaci ustaloną opłatę legalizacyjną zgodnie z art. 59g ust. 2 – dopiero wtedy będzie podstawa do wydania decyzji, o których mowa w ust. 4 art. 49.

Przed ustaleniem wysokości opłaty legalizacyjnej w drodze postanowienia zgodnie z art. 49 ust. 1 organ nadzoru budowlanego powinien zbadać zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, jeżeli taki obowiązuje dla terenu, na którym został wzniesiony obiekt budowlany będący przedmiotem postępowania legalizacyjnego. W przypadku braku takiego planu sprawdzenia zgodności dokonuje się w oparciu o ustalenia ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, którą przedstawił inwestor. Z faktu, że w art. 49 ust. 1 pkt 1 nie wspomina się o decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, nie należy wyciągać wniosku o jej zbędności na tym etapie postępowania. Projekt zagospodarowania działki lub terenu stanowi zgodnie z art. 34 ust. 3 pkt 1 część składową projektu budowlanego, do przedstawienia którego też był zobowiązany inwestor. Należy zauważyć, że w postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę stosownie do art. 35 ust. 1 pkt 1 sprawdza się zgodność projektu budowlanego z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (ustaleniami planu miejscowego lub decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu). W przypadku postępowania legalizacyjnego badanie zgodności przez organ nadzoru budowlanego dotyczy jedynie projektu zagospodarowania działki lub terenu (art. 49 ust. 1 pkt 1).

Projekt budowlany bada się tylko pod względem jego kompletności, wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz tego, czy został wykonany przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane (art. 49 ust. 1 pkt 2 i 3).

Należy zauważyć, że w przypadku samowoli budowlanej relacje pomiędzy wykonaniem projektu budowlanego a budową są czasowo odwrócone, gdyż w normalnych warunkach budowy na podstawie pozwolenia na budowę najpierw powstaje projekt budowlany, który zatwierdza właściwy organ, a dopiero później ma miejsce budowa.

W tym przypadku projekt budowlany stanowi odzwierciedlenie zbudowanego już obiektu budowlanego, którego zgodność z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym została stwierdzona wcześniej przez inny organ w zaświadczeniu, o którym mowa w art. 48 ust. 3 pkt 1. Tak więc z tego powodu nie ma najprawdopodobniej potrzeby podobnego do przewidzianego w art. 35 ust. 1 pkt 1 sprawdzenia projektu budowlanego.

Należy zauważyć, że tak jak w przypadku art. 48 ust. 3 pkt 1 organ nadzoru budowlanego opierał się na przedstawionym przez inwestora zaświadczeniu wójta, burmistrza albo prezydenta, sam nie dokonując oceny zgodności budowy z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, tak w przypadku art. 49 ust. 1 pkt 1 badania zgodności i oceny dokonuje organ prowadzący postępowanie legalizacyjne.

Podstawą do wydania postanowienia ustalającego wysokość opłaty legalizacyjnej może być tylko łączne (jednoczesne) spełnienie wszystkich trzech warunków, o których mowa w art. 49 ust. 1 pkt 1, 2 i 3. To znaczy, że projekt zagospodarowania działki lub terenu musi być zgodny z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, projekt budowlany musi być kompletny i wykonany przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane oraz musi zawierać wymagane opinie, uzgodnienia, pozwolenia i sprawdzenia. W przeciwnym razie grozi sankcja z art. 48 ust. 1 (nakaz rozbiórki).

Jak stwierdzono w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17 grudnia 2008 r., sygn. akt II OSK 1633/2007, LexisNexis nr 2011973 (ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 48), ustalenie opłaty legalizacyjnej postanowieniem wydanym na podstawie art. 49 ust. 1 nie jest odrębną sprawą administracyjną, lecz jest aktem administracyjnym wydanym w granicach sprawy o nakazanie rozbiórki obiektu budowlanego, o którym mowa w art. 48 ust. 1. Powyższe orzeczenie potwierdza pogląd, że postępowanie wszczęte na podstawie art. 48 ust. 1 i zakończone wydaniem decyzji o nakazie rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części na podstawie tego przepisu albo wydaniem decyzji na podstawie art. 49 ust. 4 w istocie jest jednym postępowaniem, które może być zakończone w drodze dwu różnych rozstrzygnięć alternatywnych, co eliminuje możliwość wydania rozstrzygnięć odmawiających wydania decyzji na podstawie art. 48 ust. 1 i na podstawie art. 49 ust. 4 pkt 1 lub 2. Wydanie decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części oznacza jednocześnie odmowę legalizacji przez wydanie jednej z decyzji wymienionych w art. 49 ust. 4. Natomiast wydanie jednej z decyzji wymienionych w art. 49 ust. 4 oznacza legalizację budowy i odmowę nakazania rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części. Powyższa konstrukcja, jak się wydaje, co zauważano w uwagach do art. 48, nie wyklucza również takiego rozstrzygnięcia, w którym organ może wydać decyzję nakazującą rozbiórkę w stosunku do pewnej części obiektu budowlanego tylko po to, żeby zalegalizować przedmiotowy obiekt w pozostałej części.

W przypadku kiedy organ stwierdzi w trakcie badania na podstawie art. 49 ust. 1 jakieś naruszenia (braki), powinien nałożyć na inwestora, w drodze postanowienia wydanego na podstawie art. 49 ust. 3, obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości w określonym terminie. Jest to postanowienie podobne do tego, o którym mowa w art. 35 ust. 3, nie służy na nie zażalenie, ustawodawca nie określił terminu jego wykonania, pozostawiając to uznaniu organu.

Termin wyznaczony przez organ do usunięcia wskazanych nieprawidłowości, o którym mowa w art. 49 ust. 3, jest terminem procesowym, może więc być ewentualnie przedłużony przez organ na uzasadniony wniosek strony tego postępowania, można też wnosić o jego przywrócenie w trybie określonym w art. 58 k.p.a. (B. Adamiak, w: B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2011, s. 276).

Jeżeli inwestor w wyznaczonym przez organ terminie nie wykona nałożonego powyższym postanowieniem obowiązku usunięcia wskazanych nieprawidłowości, to zastosowanie ma art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego, tzn. organ nadzoru budowlanego orzeka w drodze decyzji nakaz rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części, co jest równoznaczne z przerwaniem (zakończeniem) postępowania legalizacyjnego. W odwołaniu od decyzji o nakazie rozbiórki strona może kwestionować zarówno postanowienie wydane na podstawie art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego, na które nie służyło zażalenie, jak i postanowienie wydane na podstawie art. 49 ust. 3 zd. 1 Prawa budowlanego (art. 142 Kodeksu postępowania administracyjnego).

Jeśli organ nie stwierdzi żadnych nieprawidłowości w ramach badania przeprowadzonego na podstawie przepisów art. 49 ust. 1 albo po usunięciu takich nieprawidłowości w wyznaczonym terminie po wydaniu postanowienia na podstawie art. 49 ust. 3, w drodze postanowienia, na które przysługuje zażalenie, tenże organ ustala wysokość opłaty legalizacyjnej.

Należy przypomnieć, że legalizacja samowoli budowlanej na podstawie art. 49 (w brzmieniu obowiązującym do 10 lipca 2003 r.) była bezpłatna. Opłaty legalizacyjne zostały wprowadzone wraz z możliwością legalizacji samowoli budowlanych z dniem 11 lipca 2003 r. przez art. 1 pkt 38 nowelizacji z 2003 r.

Ponieważ na postanowienie ustalające wysokość opłaty legalizacyjnej przysługuje zażalenie, tym samym postanowienie to jest też zaskarżalne do sądu administracyjnego (art. 3 § 2 pkt 2 Prawa o postępowaiu przed sądami administracyjnymi). Postępowanie to jest postępowaniem wpadkowym (incydentalnym) w ramach prowadzonego postępowania legalizacyjnego. Jednak zarówno postępowanie administracyjne instancyjne, jak i postępowanie sądowoadministracyjne w sprawie ustalenia postanowieniem wysokości opłaty legalizacyjnej powoduje faktyczne wstrzymanie biegu postępowania legalizacyjnego do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia tej kwestii, od tego bowiem zależy ostateczne rozstrzygnięcie sprawy, o którym mowa w ust. 4 art. 49 Prawa budowlanego Adresatem postanowienia ustalającego wysokość opłaty legalizacyjnej jest inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego, podobnie jak postanowień wydawanych na podstawie art. 48 ust. 2 i art. 49 ust. 3 Prawa budowlanego, jednak nie oznacza to, że stronami postępowania legalizacyjnego mogą być tylko te podmioty. Najczęściej stronami postępowania legalizacyjnego, oprócz powyżej wymienionych, są również właściciele nieruchomości sąsiednich, którzy są zazwyczaj przeciwni legalizacji samowoli budowlanej. Przepisy art. 48 Prawa budowlanego nie zawierają podobnych ograniczeń jak art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego, w związku z tym to, kto może być stroną postępowania legalizacyjnego, ustala się na podstawie art. 28 Kodeksu postępowania administracyjnego.

Stosownie do art. 49 ust. 2 do opłaty legalizacyjnej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, z tym że stawka opłaty podlega pięćdziesięciokrotnemu podwyższeniu. Jak wynika z odpowiedniego zastosowania powyższego przepisu, do którego odsyła art. 49 ust. 2, opłata legalizacyjna stanowi iloczyn stawki opłaty (s), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w).

Stawka opłaty (s) zgodnie z art. 59f ust. 2 wynosi 500 zł, jednak do obliczenia opłaty legalizacyjnej podlega pięćdziesięciokrotnemu podwyższeniu (art. 49 ust. 2), czyli wynosi 25 000 zł.

Współczynniki kategorii obiektu (k) i współczynniki wielkości obiektu (w) zostały zamieszczone w załączniku (tabeli) do komentowanej ustawy i wielkość ich jest zależna od tego, jakiego obiektu budowlanego dotyczy postępowanie legalizacyjne.

Przykładowo w przypadku legalizacji budynku mieszkalnego jednorodzinnego, który jest zaliczany do kategorii I obiektów budowlanych:

• współczynnik kategorii obiektu (k) wynosi 2,0;
• współczynnik wielkości obiektu (w) wynosi 1,0;
• pięćdziesięciokrotnie zwiększona stawka opłaty (s) wynosi 25 000 zł.

Tak więc opłata legalizacyjna obiektu budowlanego stanowiącego budynek mieszkalny jednorodzinny będzie obliczana według wzoru k × w × s i będzie wynosiła:

• 2,0 × 1,0 × 25 000 = 50 000 zł.

Sposób ustalania wysokości opłaty legalizacyjnej został tak skonstruowany, że jej wysokość nie zależy od uznania organu nadzoru budowlanego ani od wartości obiektu, jego stanu technicznego czy też okoliczności, w jakich został zbudowany. Mają więc niekiedy miejsce takie przypadki, że można mieć poważne wątpliwości, czy wysokość opłaty legalizacyjnej ustalonej przez organ nie przewyższa wartości materialnej legalizowanego obiektu budowlanego, ale jest to kwestia do rozważenia ewentualnie przez stronę (inwestora, właściciela).

Zgodnie z art. 59g wpływy z opłat legalizacyjnych ustalanych na podstawie art. 49 ust. 1 w drodze postanowienia stanowią dochód budżetu państwa. Opłatę legalizacyjną w ustalonej wysokości w postanowieniu należy w terminie 7 dni od dnia doręczenia powyższego postanowienia uiścić w kasie właściwego urzędu wojewódzkiego lub na rachunek bankowy tego urzędu, o czym powinna być zamieszczona informacja w postanowieniu. Do opłat legalizacyjnych stosuje się odpowiednio przepisy działu III ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.), z tym że uprawnienia organu podatkowego przysługują wojewodzie (art. 59g ust. 5). W przypadku nieuiszczenia w terminie ustalonej opłaty legalizacyjnej organ wydaje decyzję, o której mowa w art. 48 ust. 1 (nakaz rozbiórki).

Ustalenie opłaty legalizacyjnej jest nieodłącznym elementem postępowania legalizacyjnego. Ustalenie opłaty legalizacyjnej jest niezależne od tego, czy budowa została zakończona, czy też nie. Obowiązkiem natomiast organu jest ustalenie wysokości tej opłaty w drodze postanowienia (art. 49 ust. 1). W interesie strony (inwestora), na którą nałożono obowiązek uiszczenia opłaty legalizacyjnej w ustalonej wysokości i w określonym terminie, jest wykonanie tego obowiązku. Organ prowadzący postępowanie legalizacyjne nie ma jednak środków prawnych, aby przymusić inwestora do wykonania tego obowiązku. Opłata legalizacyjna nie podlega egzekucji, a nieuiszczenie jej w terminie prowadzi do wydania decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu budowlanego wzniesionego bez wymaganego pozwolenia na budowę (np. wyrok NSA z 7 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1000/2009, Lexis.pl nr 2515249).

Jak stanowi art. 49 ust. 2, do opłaty legalizacyjnej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar z art. 59f ust. 1, który wyjaśnia, jak oblicza się karę wymierzaną za nieprawidłowości stwierdzone w trakcie obowiązkowej kontroli, o których mowa w art. 59a ust. 2.

Stosownie natomiast do ust. 5 art. 59g Prawa budowlanego do kar, o których mowa w art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego, stosuje się odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej, z tym że uprawnienia organu podatkowego, z wyjątkiem określonego w ust. 1, przysługują wojewodzie. Podwójne odesłanie do odpowiedniego stosowania innych przepisów może niekiedy prowadzić do błędnych wniosków co do charakteru opłaty legalizacyjnej i przepisów, które powinny mieć zastosowanie przy ustalaniu i egzekwowaniu tej opłaty. Uważne przeanalizowanie powyżej powołanych przepisów pozwoli jednak zauważyć, że istotne dla opłaty legalizacyjnej jest tylko jedno odesłanie – do odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących kar, o których mowa w art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego, i to jedynie w zakresie sposobu ustalania wysokości opłaty legalizacyjnej. Natomiast przepis ust. 5 art. 59g Prawa budowlanego mówiący o odpowiednim stosowaniu niektórych przepisów Ordynacji podatkowej odnosi się do kar (art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego), a nie do opłat legalizacyjnych wymierzanych na podstawie art. 49 ust. 1 Prawa budowlanego (wyrok WSA w Poznaniu z 6 września 2012 r., sygn. akt II SA/Po 526/2012, LexisNexis nr 4126937, ONSAiWSA 2013, nr 5, poz. 94). Do opłat legalizacyjnych może mieć co najwyżej odpowiednie zastosowanie przepis art. 59g ust. 2.

W uzasadnieniu wyroku z 19 marca 2013 r., sygn. akt II OSK 2193/2011 (Lexis.pl nr 7303267) Naczelny Sąd Administracyjny ustalił, że opłata legalizacyjna, o której mowa w art. 49 ust. 1 i 2 w zw. z art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego, nie jest podatkiem i wobec tego nie mają do niej zastosowania przepisy rozdziału 8 „Przedawnienie” ustawy Ordynacja podatkowa, w tym przepis art. 68 § 2 Ordynacji podatkowej.

Przepisy art. 68 ordynacji dotyczą przedawnienia zobowiązań podatkowych. Zobowiązaniem podatkowym, zgodnie z art. 5 Ordynacji, jest wynikające z obowiązku podatkowego zobowiązanie podatnika do zapłacenia na rzecz Skarbu Państwa, województwa, powiatu albo gminy podatku w wysokości, w terminie oraz w miejscu określonym w przepisach prawa podatkowego.

Ani z przepisów prawa podatkowego, ani z przepisów Prawa budowlanego nie wynika, aby opłata legalizacyjna była podatkiem. Skoro z obowiązku podatkowego nie wynika obowiązek uiszczenia opłaty legalizacyjnej, to tym samym opłata ta nie stanowi zobowiązania podatkowego w rozumieniu art. 5 Ordynacji Inwestor nie ma przymusu uiszczenia opłaty legalizacyjnej.

Trafnie w omawianym wyroku (II OSK 2193/2011, LexisNexis nr 7303267) zauważa się różnicę pomiędzy opłatą legalizacyjną i karą, o której mowa w art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego Istota i cel ustanowienia opłaty legalizacyjnej, która w odróżnieniu od kary nie jest przymusowym świadczeniem, oraz brak po stronie organu nadzoru budowlanego uprawnienia do wymuszania opłaty legalizacyjnej powodują, że w tym przypadku wynik odpowiedniego stosowania przepisów art. 68 § 2 Ordynacji nie ma zastosowania do opłaty legalizacyjnej.

Do podobnych wniosków jak wyżej doszedł Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z 23 kwietnia 2013 r., np. sygn. akt II FSK 113/2012, Lexis.pl nr 5852248, stwierdzając: „konstrukcja opłaty legalizacyjnej wyklucza ze swej natury możliwość zastosowania w związku z odesłaniami z art. 49 ust. 2 i art. 59g ust. 5 Prawa budowlanego – przepisu art. 67a Ordynacji; nakaz odpowiedniego stosowania działu III Ordynacji podatkowej nie obejmuje więc przepisu art. 67a Ordynacji”.

Przepisy art. 67a Ordynacji dotyczą możliwości odroczenia terminu płatności podatku, rozłożenia zapłaty podatku na raty i umorzenia w całości lub w części zaległości podatkowych.

W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z 10 października 2007 r., sygn. akt II SA/Ol 683/2007 (Lexis.pl nr 1801654), sąd stanął na stanowisku, że organ drugiej instancji, rozpatrując zażalenie na postanowienie o ustaleniu wysokości opłaty legalizacyjnej, powinien skontrolować wyłącznie kwestie związane z naliczoną przez organ pierwszej instancji opłatą legalizacyjną i rozstrzygnąć jedynie w tym zakresie. Nie może natomiast badać zasadności prowadzenia postępowania legalizacyjnego, gdyż będzie to przedmiotem rozpatrzenia przy wydaniu decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego bądź odmowie jego zatwierdzenia. Powyższego poglądu nie podziela P. Brzozowski w glosie do powyższego wyroku (Lex/el. 2007), wskazując na specyficzny charakter postępowania legalizacyjnego, które jest wieloetapowe i każdy z tych etapów może zakończyć się nakazaniem rozbiórki obiektu budowlanego na podstawie art. 48 ust. 1 albo jego kontynuacją, jeżeli strona wykonała nałożony na nią obowiązek. Tak więc wydanie postanowienia na podstawie art. 49 ust. 1 ustalającego wysokość opłaty legalizacyjnej jest zajęciem przez organ stanowiska, że budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, co wynika z dokumentów, o których mowa w art. 48 ust. 3 pkt 1, oraz że inwestor przedstawił wszystkie wymagane dokumenty (ust. 3 pkt 2), a także że zostały spełnione wymagania z art. 49 ust. 1 pkt 1, 2 i 3. Do obowiązków organu drugiej instancji rozpatrującego zażalenie na postanowienie w przedmiocie ustalenia wysokości opłaty legalizacyjnej, zgodnie z poglądem przedstawionym w omawianej glosie P. Brzozowskiego, należy więc w pierwszej kolejności badanie, czy istniała w ogóle podstawa do wydania takiego postanowienia, czy wcześniej była podstawa do wszczęcia postępowania legalizacyjnego przez wydanie postanowienia na podstawie art. 48 ust. 2, a dopiero następnie – skontrolowanie prawidłowości ustalenia wysokości opłaty legalizacyjnej.

Podobnie w wyroku z 14 stycznia 2009 r., sygn akt II OSK 1812/2007, LexisNexis nr 2011949 („Orzecznictwo Sądów w Sprawach Gospodarczych” 2009, nr 9, poz. 66), Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż „organ prowadzący postępowanie incydentalne w sprawie opłaty legalizacyjnej czuwa nie tylko nad prawidłowością zastosowania przepisów prawa materialnego o wysokości opłaty, ale uwzględnia [...] wszelkie znane mu nieusuwalne przeszkody prawne uniemożliwiające wydanie w przyszłości decyzji zatwierdzającej projekt budowlany” (por. też wyroki NSA: z 17 września 2008 r., sygn. akt II OSK 1050/2007, Lexis.pl nr 8053615, oraz z 23 października 2008 r., sygn. akt II OSK 1285/2007, Lexis.pl nr 2083917).

Powyżej przedstawione poglądy są w pełni uzasadnione, biorąc pod uwagę uprawnienia inwestora, a właściwie ich brak, jako strony w tym postępowaniu, niezależnie od tego, że to on jest sprawcą samowoli budowlanej i że postępowanie legalizacyjne ma „specyficzny charakter”, gdyż jest wieloetapowe i każdy z tych etapów może się zakończyć nakazaniem rozbiórki obiektu budowlanego – wystarczy wskazać na przepisy art. 48 ust. 4, art. 49 ust. 3. Poza tym, jak wynika z brzmienia art. 48 ust. 2, samo wszczęcie postępowania legalizacyjnego, dowodem czego jest wydanie postanowienia o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych, i nałożenie na inwestora obowiązków, o których mowa w ust. 3 art. 48, jest przejawem dyskrecjonalnej władzy organu nadzoru budowlanego, od którego to stanowiska nie przewidziano żadnego środka zaskarżenia. Strona (inwestor) ma dopiero możliwość zaskarżenia postanowienia ustalającego wysokość opłaty legalizacyjnej, nie to jest jednak przedmiotem tego postępowania, jest to kwestia uboczna, wpadkowa, będąca konsekwencją wcześniejszych etapów prowadzonego postępowania legalizacyjnego, które nie podlegało w żadnej formie kontroli, nie licząc tych przypadków, w których organ mógł wydać decyzję o nakazie rozbiórki, od której przysługuje odwołanie i skarga do sądu administracyjnego na zasadach ogólnych.

Jeżeli zostały spełnione wszystkie wymagania określone w ust. 1 art. 49 oraz została uiszczona w terminie ustalona opłata legalizacyjna, organ nadzoru budowlanego, w zależności od stanu faktycznego sprawy, wydaje jedną z decyzji przewidzianych w ust. 4 art. 49.

Jeżeli budowa, o której mowa w art. 49 ust. 1, nie została zakończona, to wydaje się decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na wznowienie robót. Natomiast jeżeli budowa została zakończona, wydaje się decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego. W decyzjach tych nakłada się też obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (art. 49 ust. 5 w zw. z art. 55 pkt 2).

Zakończenie budowy jako kryterium określające rodzaj decyzji, jaką powinien wydać organ, kończąc postępowanie legalizacyjne, może w praktyce stanowić problem. Zapewne o tym, czy budowa została zakończona, nie decyduje inwestor (strona), lecz organ prowadzący postępowanie legalizacyjne, nie powinno to jednak być zależne od uznania organu. Kryterium obiektywnym świadczącym o zakończeniu budowy powinno być to, czy zostały już wykonane wszystkie roboty budowlane wymagające pozwolenia na budowę, zgodnie z przedstawionym projektem budowlanym, i czy istnieją warunki do wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, do uzyskania którego zobligowany jest inwestor na podstawie art. 49 ust. 5 w zw. z art. 55 pkt 2 (zob. komentarz do art. 103 ust. 2). Organem właściwym do wydania pozwolenia na użytkowanie jest też organ nadzoru budowlanego, ten sam więc, który wydaje decyzje na podstawie art. 49 ust. Jeżeli zgodnie z przepisami ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko wymagane jest przeprowadzenie oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko albo oceny oddziaływania przedsięwzięcia na obszar Natura 2000, to takie postępowanie musi być przeprowadzone przed wydaniem decyzji legalizujących budowę, o których mowa w art. 49 ust. 4.

Przepis art. 49 ust. 4a obligujący do przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko albo oceny oddziaływania na obszar Natura 2000 przed wydaniem decyzji, o których mowa w ust. 4, jako że wynik tych postępowań może mieć również wpływ na wynik postępowania legalizacyjnego, powinien być zamieszczony przed ust. 4 art. 49.

Wydanie przez organ nadzoru budowlanego jednej z decyzji wymienionych w art. 49 ust. 4 świadczy o pomyślnym dla inwestora zakończeniu postępowania legalizacyjnego, co uchroniło obiekt budowlany lub jego część zrealizowaną w warunkach określonych w art. 48 ust. 1 od nakazu rozbiórki. Inwestor jednak powinien jeszcze uzyskać, stosownie do art. 49 ust. 5, decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, aby można mówić o pełnym zakończeniu legalizacji. W świetle przepisów prawa oznacza to, że to, co było samowolą budowlaną, na skutek przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego stało się legalne. Obiekt budowlany, w sprawie którego zakończono postępowanie legalizacyjne wydaniem jednej z decyzji, o których mowa w art. 49 ust. 4 Prawa budowlanego, od daty, kiedy decyzja ta stanie się ostateczna, i uzyskania takiej samej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, jest obiektem o takim samym statusie jak obiekt zbudowany na podstawie pozwolenia na budowę. W tym przypadku decyzje wymienione w art. 49 ust. 4 Prawa budowlanego rozstrzygają sprawę co do jej istoty w rozumieniu art. 104 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego i zastępują decyzję o pozwoleniu na budowę, o której mowa w art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego

Decyzje, o których mowa w art. 49 ust. 4 Prawa budowlanego, nie mogą zawierać rozstrzygnięcia odmawiającego zatwierdzenia projektu budowlanego czy też odmawiającego wydania pozwolenia na wznowienie robót, jeżeli zostały spełnione przez inwestora wymagania określone w ust. 1, wszystkie natomiast inne przypadki, które by mogły stanowić przeszkodę do wydania decyzji na podstawie art. 49 ust. 4 Prawa budowlanego, zostały wcześniej wyeliminowane. Redakcja przepisów art. 48 i 49 Prawa budowlanego jest taka, że postępowanie wszczęte na podstawie art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego może zakończyć się wydaniem decyzji o nakazie rozbiórki na podstawie tego przepisu (art. 48 ust. 4, art. 49 ust. 3 Prawa budowlanego) albo legalizacją budowy i wydaniem jednej z decyzji wymienionych w art. 49 ust. 4 Prawa budowlanego – innej możliwości nie ma. Wydanie decyzji odmawiającej wydania decyzji, o których mowa w art. 49 ust. 4 Prawa budowlanego, stanowiłoby wydanie decyzji bez podstawy prawnej (art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.) (zob. glosa P. Brzozowskiego do wyroku WSA w Olsztynie z 10 października 2007 r., sygn. akt II SA/Ol 683/2007, LexisNexis nr 1801654, Lex/el. 2007). Należy bowiem zauważyć, że przepisy art. 48 i 49 Prawa budowlanego zostały tak zredagowane, że jedyną alternatywą dla decyzji nakazującej rozbiórkę jest wydanie jednej z decyzji legalizujących budowę, wymienionych w art. 49 ust. 4 Prawa budowlanego W przepisach tych nie przewidziano wydania decyzji odmawiających wydania decyzji, o których mowa w art. 49 ust. 4 Prawa budowlanego, gdyż takie rozstrzygnięcie nie kończyłoby sprawy i nie rozstrzygało jej co do istoty w rozumieniu art. 104 Kodeksu postępowania administracyjnego.

Powyżej przedstawiony pogląd należy uznać za słuszny, ponieważ od momentu wszczęcia postępowania na podstawie art. 48 ust. 1 do wydania decyzji na podstawie art. 49 ust. 4 toczy się jedno postępowanie, które może zakończyć się nakazaniem rozbiórki albo legalizacją obiektu budowlanego. Brak warunków do legalizacji obliguje automatycznie organ nadzoru budowlanego do wydania nakazu rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części.

Jeśli masz podobny problem prawny, zadaj pytanie naszemu prawnikowi (przygotowujemy też pisma) w formularzu poniżej  ▼▼▼